民营企业的保护和刑事风险的防范 作者：李芳彬 山东里手律师事务所     时间：2018-12-18    来源：阮齐林律师

12月1日，“落实产权保护精神，助力民营经济持续发展”研讨会

以下内容根据中国政法大学阮齐林教授现场讲话整理。

我今天要讲的话题是民营企业的保护和刑事风险的防范。

从刑事法律角度，民营企业家涉嫌犯罪、蒙受牢狱之灾，无疑是民营企业生存状态糟糕的现状之一。民营企业家不仅承担经济风险，还有承受成为阶下囚的风险，实在是不能承受之重。这种状况怎么产生的呢？

首先是立法方面的问题，经济、行政违法行为和刑事犯罪行为之间的界限究竟在哪里？不仅仅是数量、金额问题。我国立法上刑法规定的犯罪行为和治安违法行为以及其他行政、经济违法行为之间的划分，大多采取简单的数额、金额标准，比如盗窃行为，不够数额较大的是治安违法、数额较大的是刑事犯罪；殴打他人没有造成轻伤以上结果的，是治安违法行为，造成轻伤以上结果的就是是故意伤害罪。这种划分，对于“天然犯”没有问题，因为盗窃、伤害、诈骗、杀人、伤害天然具有侵害性、天然具有反伦理性，与人类社会生活不能共存，必须加以禁止，无论数量、数额、结果大小，性质恶劣严重都要加以禁止，以犯罪定罪处罚还是以违法行为予以制裁，立法上只是各法律之间的分工问题。

民营企业家在经营过程中涉及到的法律问题，比如非法经营罪、走私罪，非法买卖、储存爆炸物罪、倒卖土地使用权罪等，这些经济犯罪，是不同于天然犯的“法定犯”，行为本身并非天然具有侵害性和反伦理性，而是由于国家管理社会的需要而予以禁止，换言之，不是天然的恶而是法律规定的恶，如烟草买卖有许可证就合法，没有许可证就非法，其实有没有许可证做的事情都是一样的，即买卖香烟。还有发行彩票，私彩非法、公彩合法。行为自身其实相同。有罪无罪不在于行为自身的善恶，而在于有没有得到法律许可或被法律禁止。不注意区分“天然犯”和“法定罪”之间的差异，导致立法上对违反经济、行政法规的法定犯如同盗窃、诈骗、杀人、放火一样评价，从性质上认为一种恶，根据涉案数量、金额、后果划分一般违法与刑事犯罪，如挪用资金罪，数额较大构成犯罪，数额巨大处三年以上十年以下有期徒刑；非法经营“情节严重”构成犯罪处五年以下有期徒刑，通常掌握数额标准为5万元以上；情节特别严重的加重犯处五年以上有期徒刑，通常掌握的数额标准15万以上，根据数额标准区分罪与非罪、罪轻罪重。再如走私罪，也是随逃金额增加而增加法定刑，直至十年以上有期徒刑、无期徒刑。最近有个案子，被告人搞海外代购的，偷逃税额数百万，被判处了十年以上有期徒刑。做海外代购，新鲜事物，对于这方面的法律、政策不够了解。一旦被追查，多年累积偷逃税额数百万元。对于挪用资金、非法经营、走私等行为国家出于管理的需要，应该加以禁止、予以惩罚。但是这些法定犯与天然犯行为性质不同，不能仅仅因为数量多、结果大就逐步加重，甚至惩罚到十年以上有期徒刑。这涉及我们观念上没有认真区分天然犯和法定犯的差别、认真区别对待。法定犯的性质、轻重，不仅仅是数量、数额、结果问题，其处罚的轻重也是有限制的。对天然犯，刑事犯罪还是行政违法可以根据数量或程度切一刀、划分开来。对于“法定犯”这样的划分可能过于简单。因为生产规模大，因为调动的资金量大，很可能一下子就达到天量，受到严厉的惩罚，显而易见是不合理。有学者注意到这个问题，像清华大学的张明楷教授撰文指出过，我国刑事立法体例上问题之一是“天然犯和法定犯不分”，导致处罚的不合理，以及对法定犯处罚过于严苛。这意味民营企业家在经营活动中承受较大风险，甚至承担如同抢劫、盗窃、杀人犯一样严重的风险。从事生产经营活动，创造财富、创造就业，开拓税源，这些经营活动对社会有贡献，支撑着社会的发展。经营中触犯刑律，应当受到与天然犯不同的评价和对待。

这种立法问题的背后还是与观念有关。经历一大二公的计划经济时期，长期把私有经济看作是资本主义的尾巴，在观念上不仅轻视，甚至歧视、蔑视。一段时期，做买卖等同于投机倒把。改革开放进入市场经济时代，现在的法律和政策虽然把这些抛弃、淘汰了，这种观念还没有完全消失。中央高度重视民营企业的重要作用，加强保护，是要求我们不仅不应该轻视民营经济，而且应该、重视、尊重、保护民营经济的发展。因为企业家承担了经济风险，带头创造财富，带来就业、税收，支撑着整个国家和社会。企业家也是劳动者，甚至付出了更多辛劳，理应得到尊重，得到平等对待。在英国，一直反对债务监禁，认为因为欠债把人关起来索债，由经济风险转变为人身自由不合适。企业家从事经营活动失败，风险不应当仅仅由企业家个人承担，社会也要有所承担。让企业家承担有限的风险，可以破产解脱，涅槃重生。承受经济损失之外就不要再受丧失自由的风险。尽量减轻企业家的风险，这种理念非常好。企业家的负担轻了、风险小了，其实也在减轻减少企业经营的成本，最终会惠及国家、社会、人民群众。很多高利贷者，采取侵债务人人身自由、居所安宁、人格尊严等方式讨债，往往得到宽容的对待，这不正常。职业放贷人为获高利而放贷，应当有承担风险的意识和防范风险的能力，不应当通过非法手段讨债。

如果国家法律、机关被“公器私用”，成为股东争权夺利的手段，成为催讨高利贷的工具，那么企业家的处境就更为艰难了。

民营企业家卷入较多的罪名为行贿、诈骗包括骗取贷款、合同诈骗、挪用资金。其中，既有客观经营环境的原因，也有企业家自身的原因，需要有一个清楚的认识，以避免无辜被卷入刑事犯罪。

一、行贿问题

民营企业很难得到政府的支持，揽业务、拿项目、融资存在一定的困难。另外，有时还会遭遇政府官员的刁难卡要的情况。因此，为经营为生存，给予有关人员财物，从而涉嫌行贿罪。当前党和国家加大反腐力度的，大量腐败分子落马，同时牵连出大量的企业和企业家行贿的案件。值得关注。

从国家刑事立法、司法角度，应当对贿赂双方的社会危害性有正确的评价。在中国，党和政府在国家政治、经济事务中具有重要的作用，因此，拥有权力、资源国家工作人员一方占据主导地位，因此对于行贿相对于受贿，应当采取较为宽大的态度。对于“为谋取不正当利益”的主观要件，作出一定的限制；对于“被勒索”的认定，应当适当扩张。从而限缩行贿定罪的范围。

从企业家自保的角度，首先洁身自爱，合法经营、正当竞争，远离贿赂。同时，应注意刑法对行贿和单位行贿的不同评价。第390条　“对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第393条“单位行贿罪，……对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”，定罪的数额起点也差别很大。

单位行贿与个人行贿区别的要点在于：第一、单位利益而非个人利益；第二、单位名义而非个人名义。单位名义主要体现在单位出资。如果单位决定、单位员工实施，更能表明是单位行为。

从司法角度，认定单位行贿还是个人行贿存在的主要问题是随意性。由案件承办人员认定，难免存在随意性。应当出台司法解释加以明确，避免认定的随意性，也便于公民可预知自己行为的法律后果。

二、挪用资金问题

许多民营企业家卷入挪用资金罪，大多不了解挪用资金罪的司法习惯的来源。

挪用资金罪的司法习惯或尺度来源于挪用公款罪的。而挪用公款的司法实践始于计划经济时代，其时代特点，第一都是发生于国家机关、国有企事业单位，第二、其资金都是公款且大多是财政拨款，第三、当时几乎没有民营企业、没有市场经济，甚至做买卖都被认为是投机倒把活动遭到禁止。在这样背景下，挪用公款的行为显然是严重的犯罪行为，与贪污没有本质区别。连私营经济都被禁止，更何况挪用公款去从事经营活动！其司法尺度也是十分严厉的。

时至今日，中国进入市场经济时代多年，企业也大多是民营企业，有的是家族企业，有的是个人绝对控股的企业。有的企业家没有把企业财产与个人财产区分、隔离的观念，在企业向来就是一个人说了算，对企业的资金也是随意支配，以至于涉嫌挪用资金罪。

从国家刑事司法角度，对于民营企业挪用资金案件，不能照搬计划经济时代沿袭下来的司法习惯，应当针对市场经济时代、民营企业的特点，采取不同的定罪标准。

从企业家自保的角度，注意企业财产与个人财产的隔离，企业资金调用注意遵守企业的财务审批制度，避免无辜触犯刑律。

三、融资涉嫌骗取贷款、诈骗的问题

1.近几年来，民营企业家涉嫌骗取贷款罪显然增多

对此看看骗取贷款罪的立案标准不难理解。立案标准规定，骗取贷款100万元，或造成20万元不能归还的，立案追究刑事责任。在银行授信贷款条件很高的情况下，企业不对申请贷款财务状况造假基本达不到银行贷款的标准。因此，申请贷款材料存在造假难以避免。就出现贷款还不上就可能涉嫌贷款诈骗，即使贷款还上了，也不能完全排除被追究刑事责任。

另，构成骗取贷款罪不以具有非法占有目的为必要。如果具有非法占有目的，则成立贷款诈骗罪。

从司法实践而言，应当合理掌握骗取贷款罪的刑事立案标准，原则上应当要求有严重的欺骗行为，如虚构交易背景，担保虚假等。仅有企业申贷财务状况虚假的情况，不应当认定为骗取贷款罪。

从企业自保角度，应当知法守法，回避骗取贷款罪。

2.被职业放贷人举报（合同）诈骗罪

职业放贷人往往有强大的催债手段，一方面采取借助黑恶势力恶讨，令企业家不堪其扰；另一方面借助公安机关、通过诉讼甚至是虚假诉讼催帐。在通过刑事诉讼途径的场合，往往导致负债的企业家被指控诈骗罪，因而被采取强制措施，定罪判刑。

从刑事司法角度，对于职业放贷人的举报以及立案、抓捕的诉求，应当谨慎对待。不能轻易采取抓捕的强制手段。最近，职业放贷人所造成的种种社会问题引起了有关方面的重视。其中，中央“四部委”联合发文，《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》，对于职业放贷人严格管理，打击“套路贷”，防范职业放贷人的恶意诉讼、虚假诉讼。

从企业家自保的角度，远离高利贷，避免落入债务陷阱。

3.区分融资与非法集资的界限

企业民间融资，不违法。但是，如果采取在社会向公众宣传、承诺回报的方式，向公众吸收资金，则涉嫌非法吸收公众存款罪。根据立案标准：个人集资20万元、单位集资100万元以上的，或者个人集资30户、单位集资150户以上的，立案追究刑事责任。没有达到以上标准的，属于违法行为不构成犯罪。

山东里手律师事务所律师李芳彬认为，阮齐林教授的讲话对于保障民营企业家合法权益，规避刑事法律风险，保障企业正常经营，从而促进经济社会正常发展。同事，也为我们刑辩律师提供此类法律辩护开拓了思路。

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